完善我國反訴制度之設(shè)想

反訴作為一種訴訟制度，內(nèi)含著極為豐富的法律價(jià)值，它不僅使原、被告當(dāng)事人能夠平等地享有國家法律保護(hù)的權(quán)利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達(dá)到了訴訟經(jīng)濟(jì)的效果。但由于關(guān)于反訴的立法太過原則及司法實(shí)踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

為適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，應(yīng)將其完善為一個(gè)體系完整、內(nèi)容充實(shí)、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及反訴的審理等方面進(jìn)行了必要的探討。

反訴，是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關(guān)聯(lián)的保護(hù)自己合法權(quán)益的獨(dú)立的反請求

（1）。反訴的本質(zhì)屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨(dú)立之訴。

我國《民事訴訟法》雖然原則性地規(guī)定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實(shí)踐中也沒有形成統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)，因而現(xiàn)有的反訴制度在司法實(shí)踐中并未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。主要存在三個(gè)方面的問題：第一，立法方面的不足。

我國現(xiàn)行民事訴訟法涉及到反訴內(nèi)容的僅有三處：一是第52條規(guī)定被告有權(quán)提起反訴；二是第126條規(guī)定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關(guān)于原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規(guī)定；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內(nèi)容的只有兩條：第156條規(guī)定在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，被告提出反訴，可以合并審理的應(yīng)合并審理；第184條規(guī)定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當(dāng)事人另行起訴。規(guī)定如此簡略，就連提起反訴的標(biāo)準(zhǔn)都未明確，致使司法實(shí)踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權(quán)。

由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規(guī)定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權(quán)角度看，法院對反訴是否受理不應(yīng)取決于法官個(gè)人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟效率的前提下，就應(yīng)合并審理，即使拒絕也要賦予當(dāng)事人以相應(yīng)的救濟(jì)程序。

正是由于立法簡單化，才使得司法實(shí)踐中對被告的反訴權(quán)益保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這也是反訴制度在實(shí)體法律關(guān)系日趨復(fù)雜、訟事日增的今天不能充分發(fā)揮其功能的主要原因。第二，將反訴與反駁混淆不清。

司法實(shí)踐中，反訴與反駁很難區(qū)別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據(jù)的事實(shí)、理由、證據(jù)的辯駁，以期達(dá)成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。

反訴，是被告根據(jù)其與原告存在的法律關(guān)系的事實(shí)和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔(dān)義務(wù)，當(dāng)然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個(gè)獨(dú)立的訴，不具有訴的性質(zhì)，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨(dú)立的訴，具有訴的性質(zhì)，它要求法院判決自己勝訴為目的。

在審判實(shí)踐中，往往反訴請求與反駁意見同時(shí)并存，當(dāng)事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當(dāng)作反訴受理，而對反訴又當(dāng)作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發(fā)揮。第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。

在民事訴訟中，起訴權(quán)與反訴權(quán)之間的關(guān)系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領(lǐng)域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認(rèn)為兩者無實(shí)質(zhì)差別，其為本訴被告提供司法保護(hù)的效果是一致的。

其實(shí)，對應(yīng)當(dāng)合并審理的反訴置之不理，可能導(dǎo)致法院就同一事實(shí)和法律關(guān)系作出兩個(gè)互相矛盾的判決，同時(shí)這種錯誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實(shí)踐帶來危害，挫傷當(dāng)事人對程序正義的信仰

（2）。所以說，司法實(shí)踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發(fā)揮。

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各民事主體之間民事法律關(guān)系交叉重疊的現(xiàn)象日益普遍，彼此有關(guān)聯(lián)的訴訟也逐漸增多，現(xiàn)有的反訴理論和立法規(guī)則已不能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，進(jìn)一步完善反訴制度應(yīng)當(dāng)被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及以及反訴的審理等方面談?wù)勛约旱脑O(shè)想。

一、提起反訴的程序性條件

（一）形式條件

1、反訴是一個(gè)獨(dú)立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應(yīng)當(dāng)具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：

（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；

（2）有明確的被告；

（3）有具體的訴訟請求和事實(shí)理由；

（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”

2、反訴沒有超過訴訟時(shí)效。不能認(rèn)為本訴在訴訟時(shí)效之內(nèi)，反訴也自然在訴訟時(shí)效之內(nèi)。本訴超過訴訟時(shí)效，反訴不一定就超過訴訟時(shí)效

（3）。反訴作為獨(dú)立的訴，應(yīng)該符合訴訟時(shí)效的法律規(guī)定。

3、當(dāng)事人條件。反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告只能是本訴的原告，反訴的當(dāng)事人和本訴的當(dāng)事人不能增加，也不能減少，只是訴訟地位互換。

如果不是本訴被告提起訴訟，或者是本訴被告對本訴原告以外的人提起訴訟，就不是反訴。

（二）反訴的管轄。反訴只能向受理本訴的人民法院提出，如反訴單獨(dú)提起時(shí)，審理本訴的法院無管轄權(quán)，那么該反訴是否成立？筆者認(rèn)為，若該反訴屬本訴法院以外的其他法院專屬管轄的，被告只能向有專屬管轄權(quán)的法院另行起訴，因?yàn)閷俟茌牼哂袕?qiáng)制性，不允許隨意變更，除此之外的其他情況受理本訴的法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)受理。

例如，對反訴單獨(dú)提起時(shí)應(yīng)由級別較高的法院審理或應(yīng)由級別較低的法院管轄這種情況，受理本訴的法院就可以受理該反訴。如此，不僅減少了當(dāng)事人的訴累，也充分發(fā)揮了反訴制度的功能。

（三）提起反訴的方式我國民事訴訟法只規(guī)定了起訴狀和答辯狀，并未規(guī)定反訴狀，那么被告提出反訴是否必須使用反訴狀呢？筆者認(rèn)為應(yīng)使用反訴狀為宜。理由如下：第一，我國民事訴訟法原則上要求起訴使用起訴狀，反訴本來就是獨(dú)立的訴訟，理應(yīng)用反訴狀為妥；第二，使用反訴狀可以使法院確定被告提出反訴的事實(shí)，做好與本訴合并審理的準(zhǔn)備；第三，使用反訴狀會讓原告即反訴被告充分了解反訴的事實(shí)、理由及訴訟請求，有利于案件的審理及糾紛的解決。

如被告無正當(dāng)理由拒絕使用反訴狀的，可以視為其放棄反訴。

（四）提起反訴的時(shí)間

1、一審提起反訴的時(shí)間反訴在訴訟進(jìn)行的哪個(gè)階段提出，我國民事訴訟法沒有規(guī)定。根據(jù)最高人民法院司法解釋的有關(guān)規(guī)定，在案件受理后至法庭辯論結(jié)束前，被告都可以提出反訴，司法實(shí)踐中也是這么操作的。

這種做法造成了這樣的矛盾：若允許被告在法庭調(diào)查或法庭辯論等庭審階段隨意提出反訴，這不利于原告的應(yīng)訴答辯，原告很容易受到被告的突然襲擊，無法充分保障自己的合法權(quán)益；同理，若為保護(hù)原告的答辯權(quán)，恢復(fù)到庭審前的狀態(tài)，對反訴的有關(guān)爭點(diǎn)進(jìn)行調(diào)查，這又會引起審理的遲延。因此筆者認(rèn)為，在考慮給予本訴與反訴原告以同等訴訟準(zhǔn)備時(shí)間的同時(shí)，結(jié)合當(dāng)前實(shí)際情況，作出合理的規(guī)定：第一，要跟國際接軌，很多國家都作出了當(dāng)事人須在答辯期間提出反訴的規(guī)定，所以要盡量鼓勵當(dāng)事人在提交答辯狀時(shí)提出反訴；第二，規(guī)定應(yīng)當(dāng)以在正式開庭審理前提出為原則，避免被告在正式庭審過程中隨時(shí)提出反訴；第三，將允許當(dāng)事人在言辭辯論終結(jié)前提出反訴作為例外。

也就是說，被告要提出反訴，應(yīng)當(dāng)在法院正式開庭前提出，最好是在提交答辯狀時(shí)提出，有特殊情況的才可在法庭辯論終結(jié)前提出，否則不予受理。此外，還須相應(yīng)規(guī)定兩點(diǎn)內(nèi)容：一是法院對本訴被告履行告知其有權(quán)提起反訴及提起時(shí)間的義務(wù)；二是應(yīng)當(dāng)賦予本訴被告對于反訴請求以程序救濟(jì)權(quán)，法院對本訴被告提起的反訴不予受理或不與本訴合并審理的，應(yīng)作出書面的裁定，本訴被告有權(quán)上訴。

這樣，在提高訴訟效率的同時(shí)，又對反訴權(quán)進(jìn)行切實(shí)有效的保護(hù)。

2、二審程序中是否允許提出反訴最高人民法院司法解釋規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成立的，告知當(dāng)事人另行起訴。此規(guī)定雖然可以解決一些實(shí)際問題，但與我國審理制度的要求相悖，也不符合訴訟效益原則。

因?yàn)槎彿ㄔ旱闹饕氊?zé)是對一審法院認(rèn)定的事實(shí)及適用的法律進(jìn)行審查，對一審判決前未發(fā)生或未主張的事實(shí)不應(yīng)考慮，如果允許二審程序提出反訴，二審法院對本訴、反訴一并處理，其結(jié)果就否定了一審法院正確裁判的既判力，從而造成審判的混亂，不利于調(diào)動一審法院的積極性，且一審被告易利用二審程序中的反訴拖延訴訟。所以，二審程序中應(yīng)規(guī)定不允許提出反訴。

3、再審程序中能否提起反訴雖然民事訴訟法規(guī)定了再審應(yīng)分別依據(jù)

一、二審程序來審理，但再審作為補(bǔ)救性程序，畢竟有其特殊性，不能完全套用原審程序。實(shí)際上，再審不但是對當(dāng)事人之間的爭議進(jìn)行裁判，更重要的還在于對已經(jīng)具有既判力的原審判決進(jìn)行評判，因此再審案件應(yīng)當(dāng)圍繞再審申請的理由進(jìn)行，不能超過原審法院審理范圍，故再審程序中不應(yīng)該允許提起反訴。

當(dāng)然，如果原審中被告提出反訴，法院未予審理，且成了提起再審理由的，則另當(dāng)別論。

（五）反訴適用的程序特別程序不適用反訴，反訴與本訴必須屬于同一種程序，不能一個(gè)適用普通程序，一個(gè)適用簡易程序，更不能一個(gè)適用一審程序，另一個(gè)適用二審程序。

（六）提起反訴的訴訟種類不受本訴訴訟種類的限制在司法實(shí)踐中，當(dāng)一個(gè)案件的被告提出反訴時(shí)，筆者常常聽到“該反訴與本訴不是同一種類，不成立，不能受理”這一觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)太保守，也與反訴的性質(zhì)不相符合。因?yàn)榉丛V作為一種獨(dú)立的訴訟請求，不僅表現(xiàn)在被告提出反訴后，本訴是自愿撤回或是被駁回均不影響對反訴的審理，以及即使沒有本訴的存在被告也可另外單獨(dú)地啟動新的訴訟程序這兩方面，還表現(xiàn)在不論原告提出的本訴是哪一種，被告可以提出任何形式的反訴。

也就是說，對原告提出的請求確認(rèn)之訴，被告可提出請求確認(rèn)的、請求變更的或請求給付的反訴；對原告提出的變更之訴，被告也可提出請求確認(rèn)、變更的或給付的反訴；原告提出給付之訴的，被告可以同樣提出請求確認(rèn)、變更或給付的的反訴。例如：一離婚案子女本是由男方撫養(yǎng)，后女方訴至法院要求撫養(yǎng)孩子，在訴訟過程中，男方提出反訴，要求女方付清拖欠的撫育費(fèi)。

象此案本訴是變更之訴，反訴是給付之訴，合并審理顯然提高辦案效率，也公平公正地保護(hù)了當(dāng)事人的權(quán)益。

二、實(shí)質(zhì)要件

（一）反訴與本訴的關(guān)聯(lián)性要件提起反訴的實(shí)質(zhì)要件之一，就是指本訴與反訴的關(guān)聯(lián)性。只有具備了關(guān)聯(lián)性，反訴才能成立。

因而反訴實(shí)質(zhì)要件就是決定被告提出的反請求是否屬于反訴范疇的條件。那么何為關(guān)聯(lián)性呢？我國學(xué)者一般認(rèn)為，關(guān)聯(lián)性是指反訴與本訴在事實(shí)上或法律上有牽連。

所謂事實(shí)上關(guān)聯(lián)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指基于同一事實(shí)發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；所謂法律上有牽連的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指法律關(guān)系相同或者基于同一法律關(guān)系發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，且當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有對抗性。這種理解應(yīng)該說是狹隘了，這只能是關(guān)聯(lián)性的一種，并不是全部，如把反訴與本訴的關(guān)聯(lián)性僅僅理解為基于同一事實(shí)或同一法律關(guān)系，會造成明顯不公的。

例如，原告起訴被告要求償還貨款，被告則反訴要求原告歸還借款，這顯然不是基于同一事實(shí)或同一法律關(guān)系，但如不允許被告提出反訴，只審理本訴，對被告有失公允。由于貨款與借款同屬金錢之債，被告主張償還借款用以抵銷原告的請求，應(yīng)該說是一個(gè)極為節(jié)約訴訟成本的主張，法律應(yīng)當(dāng)支持。

所以提起的反訴，即使與本訴不是基于同一事實(shí)或同一法律關(guān)系，但與本訴的事實(shí)、法律關(guān)系之間有聯(lián)系，合并審判更有助于案件全面解決的，就應(yīng)視為有關(guān)聯(lián)性，反訴應(yīng)成立。

（二）反訴的目的要件反訴的實(shí)質(zhì)要件之二，是目的問題。一般認(rèn)為，反訴的目的在于部分或全部抵銷、吞并、排斥原告的訴訟請求，或者使本訴失去實(shí)際意義，故只有那些能部分或全部抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴失去實(shí)際意義的請求才是反訴，這我們不否認(rèn)。

但是，反訴的真正目的應(yīng)該是請求法院判決自己勝訴，支持自己的訴訟請求，而不僅僅是請求法院判決原告敗訴。因此提出反訴，并不只是為了抵銷、吞并、排斥本訴，如果反訴起到了反駁本訴的作用，也只是反訴的副產(chǎn)品，而非本訴的本來目的，且從實(shí)踐中看，在反訴與本訴可以同時(shí)成立時(shí)，反訴并不能起到抵銷、排斥、吞并本訴的作用。

例如，原告請求被告返還走失的牲畜，被告反訴要求原告支付其照管牲畜期間的費(fèi)用，此反訴對本訴的成立就沒有任何影響。因而，被告提出的要求法院支持自己的訴訟請求才是反訴（當(dāng)然不排除抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的情況），一切應(yīng)按反訴的要求處理；如僅要求抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的，只是反駁，不能當(dāng)作反訴受理。

三、反訴的審理

（一）反訴的受理被告提出反訴的，法院應(yīng)先審查其是否符合上述的程序性條件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上訴。因?yàn)榧热惶崞鸱丛V是被告的權(quán)利，反訴也是一種獨(dú)立的訴訟，就應(yīng)給予反訴原告與本訴原告同樣的權(quán)利。

經(jīng)審查，符合上述程序性條件的，應(yīng)予受理，并與本訴合并審理。同時(shí)，應(yīng)立即向被告發(fā)出受理案件通知書，并由原告（反訴被告）答辯。

司法實(shí)踐中，由于許多人觀念上對反訴的輕視，認(rèn)為反訴附屬于本訴，被告提出反訴后，是否受理及是否合并審理，直到本訴判決作出后也沒有一個(gè)明確的答復(fù)，這都嚴(yán)重地?fù)p害了被告的權(quán)利。

（二）對受理的反訴應(yīng)予審理并判決法院應(yīng)當(dāng)而且只能針對當(dāng)事人提出的訴訟請求進(jìn)行審理，判決主文應(yīng)當(dāng)而且只能是對當(dāng)事人的訴訟請求的回答，這對反訴同樣適用。在司法實(shí)踐中，往往有只注重本訴的審理而淡化對反訴的審理的傾向，庭審中疏于調(diào)查辯論，或者認(rèn)為經(jīng)過調(diào)查辯論而反訴不能成立的，只在判決理由中寫明，判決主文卻不涉及等等。

筆者認(rèn)為既然已將反訴與本訴合并審理，就應(yīng)對反訴的事實(shí)及理由進(jìn)行充分的調(diào)查辯論，如反訴在實(shí)體上不成立，既要在判決理由中確定反訴不成立的事實(shí)，更應(yīng)在判決主文中寫明駁回反訴請求的內(nèi)容。

四、關(guān)于強(qiáng)制反訴與再反訴

（一）關(guān)于強(qiáng)制反訴美國民事訴訟中將反訴分為強(qiáng)制性反訴及任意性反訴兩類，強(qiáng)制性反訴是指本訴中的被告對于某些特定的反請求必須在本訴的審理過程中提出，否則，在以后的訴訟中就失去了提出此請求的權(quán)利，法院對于該類反訴必須審理并作出裁判；任意性反訴是指本訴中的被告對于自己的反訴請求，既可以在本訴中提出，也可以在以后的訴訟中單獨(dú)提出，對其提出與否法律并不明文禁止，即便被告在本訴的審理過程中不提出，也不會失去提出的權(quán)利，法院對于此類反訴受理與否，全憑法官的自由裁量。目前我國司法實(shí)踐中，被告享有選擇提起反訴或另行起訴的權(quán)利，即對于一個(gè)與本訴有關(guān)聯(lián)的訴，其可以反訴，也可另行起訴，這應(yīng)屬于任意性反訴的范疇。

我國有學(xué)者主張，我國也應(yīng)當(dāng)推行強(qiáng)制性反訴，這的確是一個(gè)很好的建議，只是現(xiàn)在建立強(qiáng)制性反訴的時(shí)機(jī)還還不成熟。因?yàn)槲覈乃痉ㄖ贫取⒃V訟制度和律師制度還不健全，法官的法律素質(zhì)、律師的素質(zhì)以及公民的法律素質(zhì)，尚難以適應(yīng)強(qiáng)制性反訴制度的運(yùn)作要求，從而極可能侵害當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益

（4），當(dāng)然建立強(qiáng)制性反訴應(yīng)是發(fā)展的方向。

（二）關(guān)于再反訴被告對原告提出反訴后，原告可否再針對被告的的反訴提出反訴的反訴？德國法律承認(rèn)反訴的反訴，但也有的國家不允許。我國對此沒有規(guī)定，那么實(shí)踐中如有當(dāng)事人提出這類問題，該怎么辦呢？可這樣處理：如果被告的反訴經(jīng)審查不成立，即反訴沒被受理的，那么自然就分開審理；如被告的反訴成立，對原告提出的反訴的反訴，宜視為對其原有訴訟請求的增加或變更，不將其作為反訴的反訴受理，亦能公平全面地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益